YALOVA BARO BAŞKANLIĞI’NA

Konu        : Yalova İlinde bulunan kamu kurumlarına ait binalara girişlerde Avukatlar için zorunlu tutulan X-RAY taraması ile ilgili olarak Avukat Hakları Merkezine yapılan başvurular üzerine hazırlanan raporun sunulması hakkındadır.

Açıklamalar: Konu kısmında belirtildiği üzere Yalova ilinde bulunan kamu kurumlarına ve özellikle Valilik binasına girişlerde Avukat meslektaşların eşyalarının X-ray cihazından geçirilmek suretiyle aranması hususunda merkezimize çeşitli başvurular yapılmış ve merkez üyeleri tarafından meslektaşlarımıza hukuki yardımda bulunulmuştur. Ancak mevcut sorunun çözümü sağlanamadığından Avukat Hakları Merkezi Yönergesinde yer alan hükümler çerçevesinde işbu konu hakkında bir rapor hazırlanarak meslektaşlarımızın yaşamış olduğu sorunların çözümü açısından gerekli girişimlerde bulunulması adına Yalova Baro Başkanlığı’na başvurma zorunluluğumuz hâsıl olmuştur.

Mevzuat İncelemesi Kapsamında Adliye, Valilik, Emniyet ve diğer kamu kurumlarına girişte Avukatların üzerlerinin aranması;

KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 20. maddesi:

“MADDE 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz…”

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi:

“Madde 58 – … Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.”

2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanunu’nun 9. maddesi:

            “Madde 9- …

             Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar…”

            5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 86. maddesi:

“Madde 86- …

(3) Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle  yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu  ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır.”

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 120. maddesi

“Madde 120- (1) Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.”

Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi:

“Madde 4 - …

Gecikmesinde sakınca bulunan hâl:

…

b) Önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,…”

Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18. maddesi:

“Madde 18 - Aşağıda belirtilen denetimler şartları oluştuğunda kolluk tarafından kendiliğinden yapılabilir:

…

i) Elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler,…”

Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25. maddesi:

“Madde 25 - Aşağıdaki hâllerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez:

a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,&S230;”

MEVZUATIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1. Arama görünürde ortada olmayan gizli olan bir şeyi, ilk olarak beş duyu ile
sezinlenemeyen bir eşyanın veya bir şahsın ortaya çıkarılmasını amaçlayan araştırma
işlemini de içinde barındıran bir işlemdir.

2. Gizli bir şeyin ortaya çıkarılması için teknik araç kullanılması halinde de yapılan işlem arama işlemidir. Eşyaların aranmasında X-ray cihazının önemi büyüktür. Eşyaların içerisinde yer alan her şeyin röntgenini çekerek kontrol görevlisine göstermektedir. Böylece kontrol görevlisinin uzun zamanını alabilecek bir aramayı anında gösterime sunmaktadır.

3. Avukatlar hakkında arama ve elkoymaya ilişkin kurallar Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda münferit bir şekilde düzenlenmiştir. Ceza muhakemesi evrelerinde başvurulan bu koruma tedbirleriyle ilgili avukatlar için müstesna düzenlemelere gidilmesinin temel sebebi, serbest bir mesleği yerine getiren ve kamu hizmeti gören avukatın, bunun yanı sıra yargı görevini de icra etmesidir. 

4. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinde avukatlığın amacı belirtilmiştir. Bu kapsamda avukatın, gerek özel hukuk alanında gerekse kamu hukuku dediğimiz idare ve ceza hukuku uyuşmazlıklarında çözüme katkı sağladığını ve yargının üçlü sacayağından biri olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiğini ifade edebiliriz. Neticede bakıldığı zaman, bağımsız bir yargının varlığından söz edebilmek için bağımsız bir savunmanın var olması, bağımsız bir savunmanın varlığı için ise bağımsız avukatın var olması gerektiğinden; avukat-savunma-yargı sarmalını bir bütün halinde düşünüp değerlendirmek gerekmektedir.

5. Avukatın üzerinin aranması konusunda Avukatlık Kanunu Madde 58’de “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” hükmü düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere avukatın üzeri ancak ağır cezalık bir suç olduğunda ve suçüstü halinin varlığı halinde aranabilir. Bu iki unsur bir araya gelmedikçe avukatın üstü aranamaz. Bu düzenlemenin amacı avukata kişisel bir ayrıcalık tanımak değil, mesleki olarak güvenli bir ortam oluşturmaktır. Avukatlık Kanunu’nun bu hükmü savunma hakkı ve sır saklama mükellefiyeti çerçevesinde avukat bağımsızlığının kolluk kuvvetleri tarafından ihlal edilmemesinin garantisi olduğu kadar; avukat arama bahanesiyle kolluk tarafından baskı yapılmasının veya taciz edilebilme ihtimalinin önlenilmesinin de teminatıdır.

6. Avukatların üzerinin aranması hususu, müvekkilinin sırlarını, belgelerini,  savunmasını, delillerini taşıyan ve bilen avukatın müvekkilinin savunma hakkını korumak ve savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak, kendisinin ve özellikle müvekkillerinin özel hayatlarına dolaylı bir şekilde dokunulmasını engellemek, bilinmesi istenmeyen belge, doküman ve sair hususların ortaya çıkmasını önlemek ile adaletin tesisi noktasında önemli bir görev üstlenen yargının üç temel yapı taşından biri konumunda olan savunmanın itibarsızlaştırılmasının önüne geçmek amacıyla mevzuatımızda özel olarak düzenlenmiştir.

7. Avukatlık faaliyetinin herhangi bir mekân veya zamanla sınırlanmasının söz konusu olamayacağından yola çıkarak yapılacak önleme araması anında avukatın mesleğini icra edip etmediğine bu çerçevede bakmak gerekecektir. Avukatın mesleğini yapma zamanından kasıt sadece dilekçe yazdığı, duruşmaya girdiği zamanlar değil; aynı zamanda bürosundan çıkarak adliyeye gittiği veya adliyeden çıkarak bürosuna gittiği zamanlar ya da mesleği gereği avukatın bulunması gereken yerlere gitmesi durumlarında da avukatın mesleğini icra ettiğini kabul etmek gerekecektir. Bunun yanı sıra, az önce de ifade edildiği üzere avukatlık faaliyeti herhangi bir mesai kavramı ile sınırlı değildir. Dolayısıyla avukat göreviyle ilgili faaliyette bulunduğu inancı taşıyor ve gerçekten mesleki faaliyet yürütüyorsa zaman ve mekân kavramından bağımsız olarak önleme araması kapsamı dışında bırakılmalıdır.

8. Öncelikle ifade etmek gerekir ki PVSK ile Avukatlık Kanunu arasında özel kanun-genel kanun çatışması söz konusu değildir. Şayet böyle bir çatışma hali söz konusu olsa bile avukatlık vasfından kaynaklı bir hassasiyet ve önem nedeniyle Avukatlık Kanunu’nu özel kanun olarak kabul etmek doğru olacaktır. Burada PVSK her ne kadar önleme araması bakımından özel kanun olarak kabul edilse de mevzuat içerisinde sadece önleme aramasına ilişkin hükümlerin yer almadığı, aynı zamanda polisin görev ve yetkileri ilgili pek çok hususa değinildiği, PVSK m.9’da ihdas edilen önleme aramasının genel nitelikte olduğu, bu kapsamda Avukatlık Kanunu m.58’in 3. cümlesinde yer alan “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üstü aranamaz.” hükmünü bertaraf edemeyeceği, bu konuda 2559 sayılı Kanuna öncelik verileceği gibi bir sonuca da gidilemeyeceği, çünkü her iki yasada da bu yönde bir atıf yapılmadığı, sonuç itibariyle önleme araması ve adli aramanın farklı amaç, şekil ve koşullara sahip olduğundan bahisle, adliye, emniyet ve jandarma binalarında Avukatlık Kanunu m.58/1’in 3. cümlesine aykırı olarak avukatların üzerleri ile çantalarında arama yapılamayacağı ifade edilmelidir (Danıştay 8.D 12.11.2010 E.2010/5626 K.2010/6024). Ek olarak belirtmek gerekir ki PVSK’nın yazılı emir olmadan arama yapılabileceğini düzenleyen 9. maddesi de adli ve önleme aramaları için her halükarda kanunla yetkili kılınmış merciin emrini arayan Anayasanın 20. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca kanun koyucu örneğin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da avukat, hakim ve savcıların da arama hükmüne tâbi olduklarını açıkça saymış, fakat PVSK’da böyle bir düzenlemeye gitmemiştir.

9. Uygulamaya bakıldığında, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller” başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi dayanak gösterilerek adliye girişlerinde avukatların üzerleri ile eşyaları aranmaktadır. Yapılan bu işlem ve oluşturulan hukuki dayanak doğru değildir. Yönetmeliğin 25. maddesi de kanunla yetkili kılınmış merciin emrini arayan Anayasa’ya açıkça aykırıdır (AYM 4.5.2017 E.2015/41 K.2017/98) ve ayrıca gerek başlığı gerekse bir yönetmelik hükmü olması hasebiyle hükmün avukatlara ilişkin uygulanması bir dayanak olarak gösterilemez. Bu veriler kapsamında; Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ifade edilen, Devlet tarafından kamu hizmetine tahsis edilmiş bina ve her türlü tesise giriş yapanların üzerleri ile eşya veya araçlarının aranmasına dair hükmün avukatlara uygulanamayacağını ifade etmek gerekir.

10. Bu açıklamalar ışığında kolluk görevlilerinin X-Ray cihazı ile yapmış olduğu arama faaliyetinin açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde hukuka aykırı bir arama olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu bağlamda kolluk görevlilerinin yapmış olduğu hukuka aykırı arama faaliyetinin Türk Ceza Kanunu’nda da yer alan “haksız arama” başlıklı 120. maddesindeki suçun işlenmesine sebebiyet verdiği açıkça ortadadır.

            Yukarıda detaylı olarak yapılan mevzuat incelemesi doğrultusunda Avukatların üzerlerinin aranamayacağı, X-Ray cihazı ile yapılan arama işleminin tarama işlemi olarak nitelendirilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde Yalova ilinde meslektaşlarımızın yaşadığı sorunların çözüme kavuşturulması için gerekli girişimlerin yapılmasını Avukat
Hakları Merkezi yönetimi adına Yalova Baro Başkanlığınızdan talep ederiz.

Avukat Hakları Merkezi Yönetimi

Adına

 Av. Emre ARAP